Excellente analyse détaillée de la décision de la CJUE à propos de la vente forcée entre un ordinateur et winwin. Je recommande vivement de la lire. Je retiens que la CJUE s'est prononcée sur la vente liée, pas sur la vente forcée, qui est ce qui nous intéresse.

Avant d'entrer dans le vif du sujet, apprenons les termes de base utiles avec l'aide du site web de l'AFUL, http://non.aux.racketiciels.info/documentation/droit :

• La vente simultanée de deux produits (logiciels et matériel par exemple) constitue une vente par lots. La vente par lots concerne par exemple les pots de yaourt ou les batteries de casseroles. Elle n'est pas nuisible en tant que telle. Elle est cependant encadrée dans l'intérêt du consommateur, notamment pour qu'il soit informé.

• S'il n'y a pas de possibilité d'acheter séparément les produits (par exemple uniquement le matériel), c'est également une vente liée. La vente liée a longtemps été interdite en France. Aujourd'hui, elle ne l'est plus de façon automatique (article L. 122-1) depuis la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005. Le juge français doit désormais apprécier au cas par cas si une vente liée particulière constitue ou non une pratique commerciale déloyale.

• Le fait que le paiement des logiciels soit exigé par le professionnel dès l'achat du matériel sans que le consommateur ait préalablement et expressément commandé les logiciels constitue une vente forcée, aussi appelée fourniture de produits non demandés. La vente forcée, en revanche, est interdite "en toutes circonstances" (article L. 122-3), texte issu de la liste des interdictions figurant à l'annexe 1 de ladite directive (paragraphe 29).

• Conclusion : « Aujourd'hui, le terme "vente liée", parce qu'il évoque des dispositions non contraignantes pour le juge, est favorable au statu quo. Si vous voulez que ça change, utilisez désormais systématiquement le terme "vente forcée" ! »

Maintenant, recontextualisons à l'aide de NextInpact, http://www.nextinpact.com/news/101268-la-justice-europeenne-sanctuarise-vente-liee-pc-et-os.htm :

Cette affaire remonte à la préhistoire. En novembre 2008, Vincent Deroo-Blanquart achète pour 549 euros un portable Sony Vaio rempli de logiciels préinstallés, dont un système d’exploitation Windows Vista édition Home Premium. Ne souhaitant acquérir que le matériel, il demande le remboursement de cette couche logicielle qu’il évalue à 450 euros. En novembre 2013, la cour d'appel de Versailles rejette sa demande en ayant sur ses genoux la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales (les « PCD »).

Ce texte dresse la liste des pratiques qui sont systématiquement considérées comme déloyales en toutes circonstances. Problème : la vente liée n’est pas citée. Tout n’est cependant pas perdu pour les consommateurs puisqu’une telle opération peut être interdite si elle répond à certaines caractéristiques appréciées par les tribunaux. Ce sont celles qui « altèrent le comportement économique des consommateurs et qui sont contraires aux exigences de la diligence professionnelle, comme notamment les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives ».

Et justement, la cour d’appel a considéré que la demande de ce consommateur ne pouvait prospérer, car il pouvait toujours aller voir ailleurs, « le marché offrant une variété d’ordinateurs et de logiciels dont la combinaison permettait d’assurer la liberté de son choix ». Pour l’intéressé, au contraire, subordonner la vente d’un bien à l’achat concomitant d’un autre bien, ici un pack de logiciels, est sans nul doute une PCD, notamment parce que Sony ne propose pas ce modèle nu. De plus, il y a un petit piège dans le contrat de licence utilisateur final Windows. Le fameux « CLUF » rappelle bien lors du premier démarrage qu’« en utilisant le logiciel, vous acceptez ces termes. Si vous ne les acceptez pas, n’utilisez pas le logiciel et contactez le fabricant ou l’installateur afin de connaître leurs modalités de retour des marchandises pour obtenir un remboursement ou un avoir ». L’acheteur non professionnel n’a donc pas de choix : ou il achète, ou il se fait rembourser la totalité. Autre signe d’une incompatibilité avec le droit européen : les prix de ces composants ne sont pas ventilés. Impossible donc d’en avoir donc le détail !

Plutôt que de trancher immédiatement, la Cour de cassation a saisi la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) afin d’avoir la réponse à trois questions fondamentales.

Autre info de contexte intéressante via http://www.silicon.fr/vente-liee-os-pc-pas-illegale-europe-156909.html :

En 2012 et 2014 déjà, la Cour de cassation française, puis la Cour d’appel de Paris, avaient infligé un premier camouflet aux contempteurs de la vente liée, cassant un premier jugement en faveur de l’UFC-Que Choisir et donnant gain de cause à HP. Dans un communiqué datant de l’été 2015, l’Aful (Association francophone des utilisateurs de logiciels libres), en pointe sur ce combat depuis des années, expliquait cette série de revers judiciaires comme la conséquence d’une consigne politique : « le gouvernement Hollande envoie un message clair et limpide : nous ne voulons plus entendre parler de procès sur les racketiciels ! », racketiciels étant l’appellation que les défenseurs du logiciel libre donnent aux logiciels vendus avec les PC. Manifestement, l’Union européenne a également choisi de clore le débat.

Et donc, elle a dit quoi la CJUE ? http://www.numerama.com/business/192961-vente-liee-dun-ordinateur-et-de-windows-la-cjue-ninterdit-pas-le-principe.html :

Rien ne s’oppose par principe à ce qu’un fabriquant d’ordinateur oblige ses clients à acquérir en même temps une licence de Windows et d’autres logiciels préinstallés, et rien ne l’oblige par principe à rembourser le prix des licences aux clients qui ne voudraient que du matériel. Ainsi a jugé en substance la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qui s’est prononcée mardi sur un vieux litige qui opposait le justiciable français Vincent Deroo-Blanquart à Sony Europe.

[...]

Tout en affirmant à plusieurs reprises que chaque affaire doit être examinée au cas par cas par les juridictions nationales, la CJUE note qu’en l’espèce la cour d’appel a constaté que la préinstallation de Windows et de certains logiciels sur les ordinateurs de Sony « répond aux attentes » de la plupart des consommateurs sur le marché et que Sony n’a donc probablement pas cherché à changer leur comportement avec cette vente liée.

Par ailleurs, elle remarque que M. Deroo-Blanquart avait été informé par le vendeur de la présence de Windows Vista sur l’ordinateur, et du fait que Sony ne vendait pas le modèle nu, sans logiciels, ce qui écarte probablement le manque de diligences du vendeur. C’est d’autant plus vrai qu’il aurait aussi été informé du fait qu’il était « libre de choisir un autre modèle d’ordinateur, d’une autre marque, pourvu de caractéristiques techniques comparables, vendu sans logiciels ou associé à d’autres logiciels », et donc que personne ne l’a forcé à choisir ce Sony Vaio.

[...]

De même, la Cour a refusé d’imposer aux vendeurs que soient détaillés les prix des ordinateurs, en indiquant le prix du matériel d’une part, et le prix des logiciels d’autre part. Elle estime qu’il ne s’agirait pas d’une « information substantielle » susceptible d’influencer la décision du consommateur et que, ce dernier n’ayant de toute façon pas d’autre choix que d’acheter l’ensemble ou un autre ordinateur, « l’absence d’indication du prix de chacun de ces logiciels n’est ni de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause ni susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ».

Maintenance, attaquons le vif du sujet :

Si vous relisez ce billet, vous pourrez mieux comprendre l’arrêt scandaleux que vient de rendre la huitième chambre de la CJUE le 7 septembre 2016 (dont les fichiers du communiqué de presse n° 86/16 téléchargeable sur le site de la Cour et de l’arrêt révèlent qu’il s’agit de documents au format PDF version 1.5 rédigés à l’aide de Microsoft Word 2010 avec de polices propres à l’éditeur…)

HAHA ! :)

Le principe est le suivant :

• La vente forcée est interdite, car elle figure au point 29 de l’annexe 1 de la directive 2005/29/CE qui dresse la liste des 31 pratiques commerciales réputées déloyales « en toutes circonstances ». Elle est considérée comme une pratique commerciale agressive en toutes circonstances. L’interdiction totale de principe est prévue par l’article 5 alinéa 1 de la directive. Les conséquences sont simples : lorsqu’un juge national, au cours d’un litige, identifie et constate l’existence d’une telle pratique, il DOIT l’interdire, sachant qu’il ne dispose à cet égard disposer d’aucun pouvoir d’appréciation [1]. C’est ce qu’avait eu le courage de juger la juridiction de proximité de Saint-Denis le 10 janvier 2012 dans deux affaires que j’avais défendues le même jour pour deux de mes clients.
  
  
• La vente liée ou « offre conjointe », ne constitue pas en elle-même une pratique commerciale déloyale interdite, car elle ne fait pas partie de la liste noire de l’annexe 1. Le juge national qui doit trancher un litige impliquant cette pratique commerciale dispose du pouvoir d’apprécier si sa mise en œuvre par le professionnel, dans les circonstances qu’on lui soumet, est déloyale ou non. Pour ce faire, la directive définit des critères d’interprétation aux articles 5 à 9. Ils précisent qu’une pratique commerciale n’est déloyale qu’à la double condition d’être contraire aux exigences de la diligence professionnelle et d’altérer ou être susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur (art. 5). Ils définissent aussi ce que sont les pratiques commerciales trompeuses (art. 6 et 7) et les pratiques commerciales agressives (art. 8 et 9). Si la double condition de l’article 5 et/ou le caractère trompeur et/ou agressif est jugé déloyal par le juge, il interdit la pratique. Sinon, il ne l’interdit pas.

[...]

Vous l’avez compris, en limitant la saisine de la CJUE à la seule question des offres conjointes, la Cour de cassation refuse d’analyser et de trancher la question de la pratique commerciale du préchargement des logiciels et donc de la vente forcée d’un OS Windows avec un ordinateur de grande marque. Il s’agit d’une erreur volontaire de qualification, puisque la Cour de cassation sait pertinemment que les offres conjointes ne font pas partie de la liste noire de l’annexe 1 de la directive, ce qui a été confirmé en 2009 par la CJUE. De mon point de vue, la Cour de cassation n’a donc pas pris un grand risque en adressant ces questions à la CJUE, qui a naturellement rappelé que les offres conjointes n’étaient pas déloyales per se, et qu’elles n’étaient interdites que si elles étaient estimées déloyales par le juge national. Les dés étaient pipés…

[...]

Au cours des débats, les gouvernements de la Belgique, de la République Tchèque, et de la France ont fait des observations en réponse. La Commission Européenne également.

[...]

Sous prétexte de vouloir fournir des ordinateurs prêts à l’emploi, le Gouvernement Belge a soutenu qu’il était normal de vouloir acquérir un ordinateur avec un système d’exploitation comme il serait normal d’acquérir un véhicule avec un moteur. Mais cette assertion est erronée. Comme je l’ai souvent rappelé aux juges, un moteur est une pièce matérielle de la voiture, comme le microprocesseur est une pièce matérielle d’un ordinateur. Il n’était donc pas question de dissocier les éléments matériels d’un ordinateur. Mais un système d’exploitation et sa fourniture sont des prestations de services non obligatoires [ NDLR, c'est aussi tranché en droit, voir les notes de bas de page 2 et 3 ]. Admettre cette analogie reviendrait à contraindre les consommateurs, au seul prétexte qu’il est obligatoire de s’assurer pour conduire, à payer le prix d’une assurance (prestation de services) fournie d’office lors de l’achat d’une voiture, sans aucune autre information que le prix global des deux produits, alors que le consommateur peut déjà être assuré auprès d’un autre assureur en ayant, de surcroît, choisi son professionnel pour pouvoir bénéficier des meilleurs tarifs. Cela n’aurait pas de sens.

Par ailleurs, aucune des réponses faite par les Gouvernements Belge ou Tchèque n’abordait le problème sous l’angle de la protection forte des consommateurs que garantit pourtant la directive 2005/29/CE, puisqu’elle a pour objet de réglementer les pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs… et non pas de protéger les politiques commerciales des entreprises, surtout lorsque leurs pratiques altèrent le comportement économique des consommateurs en influençant leurs décisions commerciales ou en altérant leur liberté de choix. [...]

La réponse faite par le gouvernement Belge était également juridiquement incomplète, car exclusivement basée sur l’analyse de la pratique commerciale de vente liée (ou subordination de vente), qui n’est pas listée à l’annexe 1 de la directive, et qui nécessite une analyse au cas par cas par le juge national. Or, la pratique qui consiste à fournir un système d’exploitation et des logiciels applicatifs est avant tout une pratique commerciale de vente forcée visée par le point 29 de l’annexe 1 de la directive, sanctionnée par une l’interdiction de principe de l’article 5 alinéa 1.

[...] Son comportement commercial est alors quadruplement modifié par cette pratique, puisque les ordinateurs portables comme ceux de la société Sony sont uniquement commercialisés sous cette forme, c’est-à-dire avec des logiciels fournis préchargés. Le consommateur n’a alors :

• ni le choix des logiciels qu’il n’a pas lui-même commandés puisqu’il sont sélectionnés et fournis préchargés par le constructeur ;
  
  
• ni la possibilité de ne pas payer ces logiciels fournis préchargés, même s’il n’en veut pas, puisque le constructeur ne propose pas à la vente la même machine sans logiciels et tout remboursement est en pratique impossible puisque le prix des logiciels est dissimulé ;
  
  
• ni la possibilité de refuser les logiciels fournis, puisque pour pouvoir acquérir un nouvel ordinateur il doit obligatoirement payer immédiatement le prix de l’ensemble des licences incluses dans le prix global de l’ordinateur, sans aucune ventilation entre le prix du matériel d’un côté, et le prix des prestations de services logicielles de l’autre.
  
  
• Et pire encore, lorsqu’il souhaite se faire rembourser du prix des logiciels, le consommateur se heurte au refus du distributeur ou du constructeur, ce qui le contraint donc à conserver des produits qu’il n’a jamais demandés (interdit par le point 29) et qu’il n’utilisera peut-être jamais, par exemple s’il utilise un système d’exploitation concurrent.

[...] Cette pratique du préchargement de logiciels Microsoft et d’applications fonctionnant exclusivement sous l’environnement Microsoft modifie nécessairement le comportement économique du consommateur, qui n’est pas à même de comparer le prix de deux machines similaires sur le plan matériel mais de marque différente, de même qu’il n’est pas à même de connaître le prix des logiciels et de pouvoir réduire le prix à payer en choisissant un système d’exploitation gratuit.

[...]

Par ailleurs, la fourniture systématique de systèmes d’exploitation de la société Microsoft et de logiciels d’environnement Microsoft induit une rupture de la concurrence entre les éditeurs des systèmes d’exploitation. L’opportunité d’offrir à certains consommateurs un ensemble présenté comme « fonctionnel » constitué par du matériel d’un côté et des logiciels Microsoft Windows et d’environnement Windows de l’autre ne doit pas aboutir, dans le marché des ordinateurs destiné aux consommateurs, à privilégier l’éditeur Microsoft au détriment de tous ses concurrents, alors que n’importe quel système d’exploitation constitue avec le matériel un ensemble fonctionnel.

[...] Ce constat démontre d’une part que pour les professionnels, il était tout à fait possible d’obtenir un autre système d’exploitation. Seulement, en se tournant vers un site dédié aux professionnels, les particuliers ne bénéficient plus des garanties propres au droit de la consommation français (par exemple, le droit de rétractation). [...] Pourtant, il ne serait pas difficile de faire autrement, puisque la plupart des constructeurs vendent les mêmes ordinateurs sans OS aux professionnels et que ces ordinateurs sont assemblés bien souvent sur les mêmes chaînes de montage que les ordinateurs grand public… tout cela est donc un faux problème. [...]

La connaissance préalable par le consommateur du préchargement des logiciels dans le matériel informatique, ne doit pas être confondue avec la demande préalable du consommateur sur lesdits logiciels. En effet, il importe peu que le consommateur ait connaissance du préchargement des logiciels s’il n’a pas d’autre choix que de payer les licences logicielles pour pouvoir acquérir le matériel en question, dont il ne peut pas non plus demander le remboursement puisque la société Sony lui refuse au motif que le matériel et les logiciels forment un tout « indissociable ».

[...]

Dès lors que le consommateur est tenu de payer une prestation de services qu’il n’a pas lui-même demandée et qu’il n’a pas de choix, tant sur le produit lui-même qui n’est pas proposé dans une configuration identique sans logiciels, que sur la possibilité de ne pas payer la prestation de service logicielle dont il ne veut pas, il y a indubitablement une pratique commerciale déloyale en toutes circonstances de fourniture de produits non demandés, donc de vente forcée prohibée par le point 29 de l’annexe 1 de la directive.

L’arrêt se borne donc à une analyse de la pratique des offres conjointes au regard des articles 5 à 9 de la directive, ce qui est hors sujet.

À cet égard, le point 29 de la directive interdit :

• d’exiger le paiement immédiat (ou différé)
• de produits (les services sont concernés et les logiciels sont une prestation de services)
• sans commande préalable du consommateur (à ne pas confondre avec la « connaissance préalable » du consommateur)
• « ou d’exiger leur renvoi ou leur conservation » (des produits)

Par conséquent, le débat de la vente des logiciels n’est pas tout à fait fini, et la question (à affiner) pourrait être la suivante : la pratique commerciale du préchargement des logiciels dans le matériel informatique, dans les circonstances de l’espèce, constitue-t-elle une offre conjointe ou une fourniture de produits non demandés ?

[...]

Et de manière invraisemblable, la Cour retient au point 40 que les entreprises proposent les produits qu’elles veulent et qu’il appartient au consommateur de se lier contractuellement ou non… [...] En d’autres termes, soit vous êtes d’accord avec « le produit » défini par le constructeur, vous achetez, sinon, passez votre chemin… Comme l’avait plaidé un jour l’avocat de la société ACER à une audience devant moi : « si vous ne voulez pas de Windows, n’achetez pas d’ordinateur ! »…. ce qui revient à constater que la CJUE protège les entreprises qui proposent des « produits » qu’ils définissent eux-mêmes contre les pratiques juridiques déloyales des consommateurs qui posent trop de questions !

[...]

On sait en effet que la question n’est pas de savoir quel est le prix de chacun des logiciels (si on en était à juger ce point, nous aurions déjà gagné celui qui nous occupe aujourd’hui !), mais de connaître le prix de chacun des deux types de produits, à savoir d’un coté le matériel et de l’autre les logiciels.

Ouais donc pour ne pas répondre à la question sur la ventilation des prix entre matériel et les logiciels, la CJUE préfère indiquer qu'il n'y a pas lieu de ventiler les prix au sein des deux groupes (logiciels et matériels).

Cette décision va à l’encontre de ce qui a été jugé par la Cour de cassation précédemment, les magistrats du Quai de l’Horloge ayant considéré en 2011 que le prix des logiciels constituait une information substantielle dont les consommateurs devaient nécessairement avoir connaissance [4]. Avec la CJUE, nous retournons plusieurs années en arrière, preuve que cette institution est incapable de défendre les consommateurs. Je rappelle en outre que la proposition de SONY de rembourser, après discussions, la totalité du prix d’achat est prohibée par le point 29 de l’annexe 1 puisque cela tend à forcer le consommateur à renoncer à son achat et à renvoyer la machine.

En outre, j’ai fait juger à plusieurs reprises que les obligations de renvoi de la machine pour pouvoir obtenir un dédommagement partiel [9] étaient déloyales, notamment en ce qu’elles constituaient un nouveau contrat qui n’avait pas été présenté au consommateur avant la vente.

[...]

En au pire, même si on devait conserver la pratique du préchargement des OS, il demeurerait qu’il serait tout à fait possible de faire payer le prix des logiciels séparément, par l’achat d’une carte en magasin sur laquelle serait indiquée le numéro de série. Microsoft le fait déjà avec sa suite Office et il existe des chargeurs de démarrage qui, depuis des lustres (2008), effacent les OS dont la clé n’est pas validée.

Je vois deux limites à cela :

• Cela semble exposer le logiciel pré-installé au piratage (en admettant qu'on puisse cracker le bouzin avant de valider le CLUF, ce que j'ignore). De là, n'est-ce pas disproportionné pour Microsoft (ou tout autre éditeur) ?
  
  
• En faisant cela, on donne du pouvoir uniquement aux gens qui savent installer un autre système et à ceux-celles qui savent qu'il existe des assembleurs chez lesquels ont n'est pas obligés de payer winwin (ok, leur matos est vendu plus cher genre Dell ou Clevo et ce n'est pas le même type de vente (vente à distance versus dans le commerce du coin, ça change les conditions pratiques de certains droits genre retractation). Pour l'utilisateur lambda, le-a vendeu-r-se filera la petite carte winwin en plus du PC quand le client demandera comment qu'il doit faire et basta. Du coup, c'est bien bof et c'est une toute petit partie du problème. Mais je suis conscient que l'on ne pourra pas obtenir mieux en droit de la consommation : on ne va pas exiger aux vendeurs de présenter à l'acheteu-r-se tous les systèmes existants avec leurs forces et faiblesses : c'est abstrait, les gens s'en foutent (je vais y revenir ci-dessous) et ça serait trop contraignant pour les magasins.

[...]

Même si je ne m’avoue pas battu parce qu’il reste encore des questions à trancher, la réalité est plus triste : tout le monde se moque de ce problème, même ses détracteurs. En effet, une partie des consommateurs se contente d’effacer l’OS Windows quand ils installent leur OS alternatif, en oubliant que plus du tiers du prix versé l’a été pour payer des logiciels qu’il n’utilisera jamais (300 € sur un ordinateur à 1000 €, ce n’est pas anodin…). Une autre partie des consommateurs refuse de financer des procès et pensent pouvoir obtenir gain de cause en se présentant eux-mêmes devant le juge avec pour seule arme la bonne foi ; c’est peine perdue, on le voit encore ici. Pour ceux qui sont motivés pour des procès, ils ne se rendent pas compte de la complexité juridique de ces affaires (des centaines de pages de conclusions échangées, pendant des années, et le temps énorme qu’il faut y consacrer) et estiment souvent qu’un avocat ne sert à rien. Ils ne comprennent pas non plus que, pour asphyxier les consommateurs plus hardis, les constructeurs mènent des procédures « satellites » en parallèle, ce qui oblige le consommateur à engager des frais supplémentaires qu’à un moment il ne pourra ou ne voudra plus payer. Et si on a le malheur de décourager certains consommateurs de mener de telles actions en ce moment compte tenu du contexte, ils ne comprennent pas que c’est pour les protéger puisque certains tribunaux n’ont pas hésité à prononcer des condamnations financières pour indemniser les constructeurs de leurs frais de justice… ! Tout cela est bien souvent traité légèrement par les juges.

[...]

Quelle serait solution à l’avenir ? Il faudrait une levée de fonds pour faire réaliser une expertise par des professionnels de l’informatique (les professionnels sont déjà sélectionnés) démontrant que le préchargement nuit à la concurrence et qu’installer un OS alternatif sur un disque dur vierge, c’est FACILE .

N-O-N. Ce point m'énerve au plus haut point ! Installer un système d'exploitation autre que celui pré-fourni, ça demande des compétences et du temps. Comme toute autre chose dans la vie. Les geeks font l'erreur de croire que tout le monde a ne serait-ce qu'envie de comprendre les notions sous-jacentes mais c'est une connerie. Générelement, ils-elles considèrent que c'est un peu les compétences de base à avoir pour piger le numérique. D'abord, je réponds toujours que la base de la vie en société, c'est la loi, avez-vous ne serait-ce que des notions de Droit ? Non ? Putain mais c'est la base, pourtant ! De la même manière que plein d'autres sujets ne vous intéressent pas et sont pourtant "la base" pour d'autres personnes que vous. Ensuite, non, installer un système d'exploitation, ce n'est pas comprendre le numérique. On peut très bien comprendre les enjeux du numérique en ce qu'il change la société, en ce qu'il permet une surveillance plus aisée, etc. sans jamais avoir installé un autre OS. Exemple : Michel Rocard et les brevets logiciels. Inversement, on peut être un excellent technicien sans comprendre les enjeux du numérique.

La question sous-jacente qui m'intéresse est de savoir à quel moment la vente forcée devient attaquable : est-ce qu'il faut prouver l'existence d'un concurrent ou est-ce qu'il suffit de prouver qu'il pourrait conceptuellement exister un concurrent ? Évidemment, je pense aux ordiphones, aux tablettes mais surtout à toute la merde qui arrive ou qui est déjà là : TV connectée, réfrigérateur connecté (risques pour la vie privée), lecteur d'ebooks (on a déjà vu des cas de destruction de contenus achetés genre sur les Kindle), lecteur de DVDs (il ne zappe pas les pubs, il peut refuser de lire un contenu dit piraté), voiture connectée (atteintes possibles à la vie des personnes), firmware dans les supports de stockage ou dans les micropuces de nos ordiphones, etc., etc. Conceptuellement, on pourrait avoir des logiciels alternatifs pour tout cela alors que ce n'est pas le cas dans la pratique.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu, jeudi 8 septembre, un jugement qui précise le statut juridique des liens hypertextes sur Internet en établissant la responsabilité d’un site d’information ayant publié un lien vers un contenu mis en ligne en violation de droits d’auteur.

[...]

Mais cette liberté de renvoyer vers un contenu extérieur est également vivement combattue, notamment par les industriels de la culture qui souhaitent pouvoir sanctionner les sites publiant des liens vers des contenus violant leurs droits d’auteur et ainsi empêcher leur référencement.

La CJUE avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur cet épineux débat juridique dans son arrêt Svensson, rendu en février 2014, opposant des journalistes à un site internet agrégeant des liens vers leurs articles. Dans cette décision, la Cour avait reconnu que le lien hypertexte était bien une « communication au public », terme juridique permettant de qualifier la violation des droits d’auteur en vertu de la directive européenne de 2001. Mais le site internet avait pourtant été blanchi par les magistrats européens au motif que ses liens renvoyaient vers des contenus légaux, les articles originaux des journalistes. Il n’y avait donc pas de « nouveau public ». [...]

La décision rendue jeudi 8 septembre complète cette jurisprudence en précisant cette fois le statut des liens hypertextes renvoyant vers des contenus illégaux.

[...]

Pour la Cour, le critère qui permet de déterminer la responsabilité du site est la connaissance de l’illégalité du contenu vers lequel il renvoie, en d’autres mots sa bonne foi. Ainsi, si « la personne ne sait pas et ne peut pas raisonnablement savoir que cette œuvre avait été publiée sur Internet sans l’autorisation du titulaire des droits d’auteur », elle sera exonérée. En revanche, si elle a été avertie par les ayants droit, elle sera reconnue responsable. [...] Mais, précise le jugement, cette possibilité de se prévaloir de sa bonne foi n’est valable que si le site « ne poursuit pas un but lucratif ».

https://www.laquadrature.net/fr/arret-CJUE-lien-hypertexte :

Cependant, [NDLR : dans son arrêt Svensson ], la Cour avait alors fortement limité la portée de sa décision en considérant que lorsqu'un lien hypertexte est établi vers une œuvre mise en ligne avec l'accord de l'auteur, il n'y a pas de communication à un « nouveau public » et aucune autorisation supplémentaire n'était à demander. Ce faisant, la CJUE avait préservé la liberté de lier, sans laquelle le fonctionnement même du web serait compromis.

L'avocat général Melchior Whatelet avait recommandé en avril dernier que ce ne soit pas le cas. Il estimait notamment que si les internautes courraient le risque d'être accusés de violation du droit d'auteur pour de simples liens hypertextes, les libertés d'expression et de communication risquaient d'être fortement entravées. En cela, il rejoignait des positions que défend La Quadrature du Net depuis plusieurs années, considérant que la liberté d'établir des liens devait être complète au nom de la légitimité de la référence.

On notera que l'on a la même problèmatique pouru les noms de domaine. Des noms ont été supprimés/suspendus par des registres (gestionnaire de .com, par exemple, c'est-à-dire des sociétés commerciales américaines. Au début, la supression portait sur le caractère litigieux du nom en lui-même genre si le nom en lui-même est diffamant, injurieux, appelle à la haine raciale, etc. Puis ensuite,ont commencé les suspensions de nom qui n'étaient pas litigieux en eux-mêmes mais qui pointaient sur du contenu litigieux comme Megaupload, par exemple. Ces suppressions sont-elles légitimes ?

[...] Il existe de nombreuses situations où il est très difficile, pour un particulier, mais aussi pour un professionnel, de savoir si une œuvre a été mise en ligne légalement ou non. Pour les sites professionnels, les règles posées par la CJUE seront problématiques et obligeront à des vérifications complexes, sachant par ailleurs qu'il peut être entièrement légitime pour un site d'information de pointer, par le biais d'un lien, vers un contenu illicite [ NDLR : perso je pense à copwatch-idf, par exemple ]. Par ailleurs, savoir déterminer ce qui relève d'un but lucratif ou non sur Internet peut s'avérer très compliqué. Un blog affichant un simple bandeau publicitaire peut être considéré comme poursuivant un but lucratif et se retrouver soumis à un fort risque d'engagement de sa responsabilité.

http://www.nextinpact.com/news/101294-la-cjue-juge-qu-un-lien-vers-contenu-illegal-peut-etre-illegal.htm :

Toujours l'arrêt Svensson :

Autrement dit, un site de liens qui se serait vu réclamer le retrait de liens renvoyant vers des fichiers piratés hébergés par un tiers (1fichier, Uptobox...) pourrait être poursuivi pour contrefaçon. « Il en est de même si ce lien permet aux utilisateurs de contourner des mesures de restriction prises par le site où se trouve l’œuvre protégée afin d’en restreindre l’accès par le public à ses seuls abonnés » commentent les services de la CJUE.

http://www.nextinpact.com/news/101313-quand-cjue-allume-dynamite-liens-hypertextes-illicites.htm :

Les tableaux récapitulatifs de tous les cas possibles sont excellents, je recommande d'aller les visionner.

Des propos d’autant plus vrais qu’un contenu peut évoluer dans le temps, basculant du licite à l’illicite. Il suffit de remplacer un fichier licite appelé par le lien hypertexte, par un autre contenu cette fois illicite : un texte du domaine public par les œuvres complètes de Pascal Nègre, tout juste disponibles sur les marketplaces. Ce tour de passe-passe piègerait mécaniquement tous ceux qui, de bonne foi, avaient placé le lien initial sans vérifier, chaque jour, sa permanence. Or, qui va réaliser un tel « audit » de ses tweets postés voilà plusieurs semaines, mois, voire années ? Qui va épurer quotidiennement tous les liens postés sur son blog, dans ses commentaires, etc. ? Quel site, notamment de presse, va-t-il relever pareille mission herculéenne ?

[...]

Autre chose. Lorsqu’on parle de lien, on ne peut passer sous silence le cas des moteurs de recherches. Ces Bing, Qwant, Google qui indexent à tours de bras automatiques, des millions d’adresses chaque jour, à l’aide d’algorithmes gloutons. Ces acteurs ont une finalité capitalistique, et théoriquement, on devrait être dans la situation d’une communication au public présumée, et donc d’une possible contrefaçon. Ouch !

Cela supposerait néanmoins de considérer que de tels acteurs puissent accéder à cette fameuse « connaissance » sous prétexte qu’ils ont mis en branle des aspirateurs à liens. Certes, la présomption est « réfragable » en ce sens qu’elle peut être renversée par la preuve contraire, mais une telle analyse est déjà contestée.

Ce que j'en retiens :

• Ce qu'on a de neuf depuis l'arrêt Svensson, c'est que l'on présume une connaissance du caractère illicite d'un contenu dès lors que le lien est fourni sur un site web à but lucratif. Toute la partie "j'ai eu connaissance (via une notification) de l'illégalité du contenu mais j'ai choisi de le maintenir en ligne", on le retrouve aussi dans le statut de l'hébergeur donc rien de neuf. Même chose pour les œuvres non librement accessibles. L'idée de « public nouveau », on la retrouve aussi en matière de diffamation sous la notion de « communauté d'intérêts » ;
  
  
• L'arrêt Svensson qui présume qu'un lien est une communication au public, c'est là le vrai problème. Est-ce que faire référence à un ouvrage dans une émission de TV ou dans un journal papier est une re-pulication de l'ouvrage cité ? Ça paraît idiot ;
  
  
• La notion de lucrativité n'apporte aucune différenciation, sauf pour les liens vers des contenus illégaux. Du coup, avoir introduit un critère aussi flou pour si peu, je trouve ça très bof. Mais on voit l'idée derrière : cibler le gros site web mondial qui diffuse des liens vers des contenus illégaux en se rémunérant copieusement avec la pub car l'industrie à fait la guerre à l'échange non marchand qui prévalait au début… Mauvaise réponse à un problème, en somme ;
  
  
• Cette décision prend place uniquement dans le cadre du droit d'auteur mais qu'adviendra-t-il si une histoire similaire mais en droit de la presse se produit ? Est-ce que je voulais propager une diffamation en faisant un lien ou est-ce que je me repose sur l'auteur du contenu publié pour avoir fait les vérifications nécessaires ? En presse papier, la jurisprudence différencie la réédition d'un contenu et sa réimpression, par exemple et estime que le deuxième cas ne constitue pas une nouvelle infraction alors que la première si ;

Ok, c'te bouse est passée, j'avais pas suivi. :- Plus qu'à attendre sa transposition en droit français dans les 2 ans (maximum fixé par le texte). Ce que j'en retiens : on ne peut pas taper sur les journalistes, ça va se voir, ça va faire hurler car c'est trop ancré dans les pratiques des citoyen-ne-s donc on va taper sur le reste genre les sources et les autres professions. :-

La directive européenne sur la protection du «secret des affaires» a été adoptée à une large majorité jeudi par le Parlement européen, au grand dam de journalistes, de lanceurs d’alerte, d’ONG et de syndicalistes, échaudés par le scandale des «Panama Papers». Sur les 652 eurodéputés présents à Strasbourg, 503 se sont prononcés en faveur de cette directive, 131 contre et 18 se sont abstenus.

Lancée fin 2013 par le commissaire européen au Marché intérieur, le Français Michel Barnier, cette directive vise à instaurer un socle juridique européen pour lutter notamment contre l’espionnage industriel et protéger l’innovation. [...]

http://www.lefigaro.fr/societes/2016/04/26/20005-20160426ARTFIG00018-la-directive-europeenne-sur-le-secret-des-affaires-fait-polemique.php :

[...] Mais l'esprit de la directive ne va pas dans le bon sens. La définition du lanceur d'alerte est trop floue. Par ailleurs, la directive fait porter la charge de la preuve sur les lanceurs d'alerte et pas sur les entreprises, sur le plus faible et non le plus fort. Le texte va provoquer 10 années de jurisprudence au détriment du plus faible», avertit la conseillère anti-corruption.

[...] en «incluant dans son champ d'application des gens qui ne sont pas des espions mais cherchent simplement à exercer leur profession (de journaliste, de chercheur, de cadre désireux de changer d'emploi) ou à suivre ce que leur dicte leur conscience (lanceurs d'alerte), cette législation destinée à réprimer l'espionnage économique va trop loin et va donner à des entreprises des moyens juridiques pour tenter de poursuivre quiconque obtiendrait, utiliserait ou publierait un secret d'affaires sans leur consentement». Le texte indique que la défense de «l'intérêt public» doit guider la divulgation d'un secret d'affaires, mais les notions d' «intérêt public» et de «pertinence» de la divulgation de l'information devront être appréciées par un juge...

[...]

«Ce sont les cabinets de lobbying américains et français qui ont prémâché le travail, c'est l'un des gros problèmes de la directive», souligne Nicole Marie Meyer. [...] Selon le Corporate Europe Observatory qui évalue à 30.000 le nombre de lobbyistes en activité à Bruxelles, soit presque autant que d'employés des institutions européennes (40.000), le texte a été conçu par les grandes entreprises pour éviter des fuites comme celles des Panama Papers et le Luxleaks.

Les 28 États européens ont désormais deux ans pour transposer cette directive à l'échelle nationale et de tenir compte -ou non- des craintes de la société civile.

https://rsf.org/fr/actualites/ce-que-dit-vraiment-la-directive-sur-le-secret-des-affaires :

Avec cette exception, la protection du secret d’affaires ne peut pas être opposée à un journaliste dans l’exercice de son activité. [...] la charge de la preuve reposera sur l’entreprise en question, qui aurait à démontrer que le journaliste ou le média a révélé ces informations confidentielles dans un autre but que l’exercice le droit à la liberté de l’information. Ainsi, il est difficile d’envisager sérieusement qu’un journaliste ou un média pourrait être condamné sur le fondement de la directive - en tout cas dans sa version européenne.

[...]

Les termes ont pourtant ici une grande importance. Si ce sont des “fautes”, des “manquements”, des agissements considérés comme mauvais de manière générale, ou à l’inverse des activités strictement illégales, qui sont couvertes par cette disposition, le champ de la protection des lanceurs d’alerte varie profondément. Par exemple, le lanceur d’alerte dans l’affaire Luxleaks, qui n’a révélé aucune faute, pratique illégale ou comportement inapproprié, mais des pratiques aussi légales qu’immorales, serait ou non protégé par la directive - quelle que soit par ailleurs la valeur pour l’intérêt général des informations qu’il a révélées. Pour caricaturer, on peut dire qu’en fonction des termes, la directive pourrait protéger celui qui dénonce un harcèlement moral au travail, mais pas celui qui révèle des pratiques bancaires légales mais anti-sociales.

[...]

Autre point problématique, le texte précise que le lanceur d’alerte ne peut se voir exonéré de l’application de la directive qu’ “à condition qu’il ait agi dans le but de protéger l’intérêt public général”. c’est donc de l’intention du lanceur d’alerte, de sa bonne foi, et non de l’intérêt de l’information pour le public, que dépend sa protection. Surtout, le lanceur d’alerte devra prouver cette bonne foi - ce qui lui sera bien difficile.

[...] Au final, donc, un bilan mitigé : une protection satisfaisante des journalistes, mais insuffisante pour les lanceurs d’alerte.

Avec la précision qu’apporte le texte que les États pourront instaurer une protection accrue des secrets d’affaire quand ils transposeront la directive dans leur droit national, les inquiétudes persistent, et c’est toute la société civile européenne qui sera très attentive à la façon dont les Etats intégreront et appliqueront la directive.

L’un des problèmes qui explique pourquoi le sujet a du mal à susciter l’indignation est que les données surveillées dont il est question restent floues dans l’esprit de la plupart des internautes. Savoir que la police peut demander le « recueil en temps réel » des « informations ou documents » détenus par les opérateurs télécoms n’évoque pas grand chose. Savoir qu’il s’agit des « données de connexion » n’aide pas beaucoup plus, et c’est guère mieux lorsque l’on précise qu’il s’agit, en fait, de toutes les « métadonnées » qui concernent l’activité télécoms d’un individu. Que de jargon sans substance.

[...]

« La technologie a changé. Plutôt que d’envoyer des gens pour vous surveiller, on utilise les appareils que vous avez payés, les services et les systèmes qui vous entourent chaque jour de façon invisible, pour vous observer en notre nom. Les métadonnées, c’est le fait qu’une communication a eu lieu. Savoir que vous m’avez appelé, quand vous m’avez appelé, d’où vous m’avez appelé… Ces informations sont les mêmes que celles produites par un enquêteur privé qui vous suit toute la journée. Ils ne peuvent pas s’asseoir assez près de vous dans tous les cafés, pour écouter tous les mots que vous prononcez. Mais ils peuvent être assez proches pour savoir à quelle heure vous avez quitté votre maison, quel est le numéro de la plaque d’immatriculation que vous conduisez, où vous êtes allé, avec qui vous vous êtes assis, combien de temps vous êtes resté, quand vous êtes parti, où vous êtes allé ensuite… Tout ça ce sont des métadonnées ».

En clair, quoi que laisse entendre Amazon, les dispositions légales du pays du consommateur, auxquelles il ne peut être dérogé par accord, restent toujours en vigueur. De plus, les clauses attributives de compétence, si elles sont licites, doivent nécessairement être rédigées en des termes très accessibles à destination du consommateur.

[...]

Par la même occasion, la CJUE s’est aussi intéressée au droit applicable aux traitements automatisés de données chez Amazon. La question est identique : est-ce le droit luxembourgeois ou celui d’un autre État membre ?

Par principe, répondent les juges européens, « un traitement de données effectué dans le cadre des activités d’un établissement est régi par le droit de l’État membre sur le territoire duquel est situé cet établissement ». Mais la Cour a surtout rappelé sa jurisprudence Weltimmo, à savoir que cette notion d’établissement « s’étend à toute activité réelle et effective, même minime, exercée au moyen d’une installation stable ». Du coup, des critères très minces peuvent permettre aux juridictions nationales d’un autre pays de l’Union que le Luxembourg d’appliquer leur « législation CNIL »

Dans sa foulée, la CJUE a aussi ajouté que le simple fait qu’Amazon dispose d’un site Internet accessible en Autriche ne suffit pas à justifier le critère de l’établissement dans ce pays. Mais inversement, « la circonstance que l’entreprise responsable du traitement de données ne possède ni filiale ni succursale dans un État membre n’exclut pas nécessairement l’existence d’un tel établissement ».

La Cour de justice de l’Union européenne a jugé aujourd’hui qu’un fournisseur [ NDLR : pro ] de hotspot n’était pas responsable des contrefaçons réalisées par ses utilisateurs. Cependant, cet acteur pouvait se voir enjoindre d’exiger un mot de passe par une juridiction ou une autorité administrative nationale.

Le litige est né en 2010 : Sony Music avait adressé une mise en demeure à Thomas Mc Fadden. Cet exploitant d’une entreprise de sonorisation outre-Rhin avait laissé son réseau Wi-Fi ouvert sans mot de passe. Or, un tiers a pu mettre à disposition une œuvre du catalogue de la major. L’affaire était remontée jusqu’à la CJUE où les juridictions allemandes ont déversé une série de questions préjudicielles.

Dans son arrêt (PDF) du jour, la Cour va d’abord considérer que la fourniture d’un tel accès Wi-Fi relève de la fourniture d'un service de la société de l'information, à l’instar donc des prestations d’un FAI (article 12 de la directive de 2000). Cela implique cependant que l’exploitant du hotspot ait un rôle « purement technique, automatique et passif » et qu’il n’a ni la connaissance ni le contrôle des informations transmises.

Ceci vérifié, la Cour rappelle qu’un tel prestataire n’est alors pas responsable des contenus qui passent dans ses tuyaux à la triple condition :

• de ne pas être à l’origine d’une telle transmission,
• de ne pas sélectionner le destinataire de cette transmission et
• de ne ni sélectionner ni modifier les informations faisant l’objet de ladite transmission.

Si ces conditions sont remplies, alors un titulaire de droit ne peut demander la moindre indemnisation à cet intermédiaire ou le remboursement de ses frais.

Cependant, la même CJUE relève que la directive 2000/31, toujours dans ce fameux article 12, autorise une juridiction nationale ou une autorité administrative d’imposer à un tel prestataire, la fin d’une violation des droits d’auteur ou qu’il la prévienne. Dans un tel cadre, et seulement dans ce cas, les titulaires de droit peuvent demander cette fois le remboursement des frais de mise en demeure et de justice exposés.

Donc un pro peut ouvrir un hotspot, puis se voir imposer un mdp lors d'une procédure et donc devoir rembourser les milliers d'euros de frais de justice alors qu'il sera reconnu innocent de l'infraction en elle-même … … …

Mais, s’agissant de l’injonction, que peut réclamer le juge ou l’autorité administrative ? Pour la CJUE, d’abord, « considérer qu’un fournisseur d’accès à un réseau de communication ne doit pas sécuriser sa connexion à Internet aboutirait ainsi à priver le droit fondamental à la propriété intellectuelle de toute protection ». Cette injonction doit donc être une réalité. Cependant, une mesure trop musclée heurterait nécessairement d’autres droits fondamentaux, comme la liberté d’entreprendre, le droit de bénéficier d’un accès Internet, etc.

Par une pirouette, elle estime qu’il revient donc aux autorités et juridictions nationales de gérer la mise en concurrence de ces intérêts. Dans l’affaire, la justice allemande a cependant imaginé trois scénarios qu’a dû jauger la CJUE :

• imposer au fournisseur d’un lien hotspot l’examen de toutes les informations transmises,
• arrêter cette connexion,
• ou bien sécuriser celle-ci au moyen d’un mot de passe.

La première hypothèse, la surveillance de l’ensemble des informations transmises est exclue « d’emblée ». En effet, la directive de 2000 interdit « qu’il soit imposé, notamment aux fournisseurs d’accès à un réseau de communication, une obligation générale de surveillance des informations que ceux-ci transmettent ».

La deuxième est accueillie avec la même froideur : la coupure entrainerait « une atteinte caractérisée à la liberté d’entreprise » de la personne qui, ne serait-ce qu’à titre accessoire, poursuit une activité économique consistant à fournir un accès à Internet.

Mais contrairement à l’avocat général, elle juge une telle obligation non incompatible. C’est une mesure d’aménagement marginale de l’activité de fournisseur, où les utilisateurs se contentent de demander un mot de passe pour accéder à Internet par cette porte.

Et voilà aussi une mesure qui peut permettre de juguler les échanges illicites. Comment ? Au point 96, elle précise que si elle est décidée, cette mesure sera dissuasive « pour autant que ces utilisateurs soient obligés de révéler leur identité afin d’obtenir le mot de passe requis et ne puissent donc pas agir anonymement, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier ».

Hum. Il faut que le FAI vérifie l'identité donnée ? Pour l'instant les textes n'obligent à rien. Ensuite, il faut que le prestataire fasse le lien entre identité et le trafic litigieux donc il doit conserver un log des IPs attribuées ou ce genre de chose.

Le droit européen, interprété par la CJUE, n’interdit donc pas qu’une injonction soit adressée au fournisseur professionnel d’un hotspot Wi-Fi par un juge ou une autorité administrative, au besoin sous astreinte, afin d’empêcher des tiers de partager des fichiers sans autorisation sur les réseaux P2P. Et cette injonction pourra se limiter par l’exigence d’un mot de passe où les utilisateurs sont obligés de révéler leur identité.

[...]

Remarquons que la CNIL explique sur ses pages qu’il n’existe pas d’obligation générale d’identifier l’utilisateur d’un hotspot. Un cybercafé « n’est pas obligé de relever et de conserver l’identité de ses clients pour fournir une connexion (ex : accès wifi ouvert). Il doit uniquement conserver les données techniques de connexion ». Toutefois, s’il y a identification des utilisateurs, « en leur faisant remplir une fiche d’inscription par exemple, il a l’obligation de conserver ces données pendant un an ». Autant dire que la décision va générer des conséquences également sur la gestion des données personnelles, du moins chez les fournisseurs enjoints par un juge ou une autorité.

Précisons enfin que l’affaire ne concerne que ceux qui fournissent un hotspot professionnel (ici à titre gratuit). Les arguments et la solution ne peuvent donc être étendus en l'état aux particuliers. [...]

http://www.numerama.com/politique/194912-cjue-met-a-mort-wi-fi-public-anonyme-nom-droit-dauteur.html :

[...] La CJUE vient ainsi s’opposer à l’avis de l’ONU qui estime qu’utiliser Internet anonymement devrait être un droit fondamental de l’homme, pour préserver sa liberté d’expression (ce n’est peut-être pas évident vu de France, mais il faut songer aux dissidents politiques qui ont intérêt à ne pas être identifiés lorsqu’ils publient des messages s’attaquant à des gouvernements autoritaires).