Quels droits s'appliquent dans le virtuel plaqué sur le réel ? Droit des marques ? Droit d'auteur (et donc liberté de panorama) ? Droit de propriété ? Droit de propriété publique ? Très intéressant et ça se lit bien.

On pourrait à première vue trouver cocasse ce type d’interdiction proférée par un maire, mais les problèmes se sont multipliés ces dernières semaines à propos de villes ou de lieux publics ne souhaitant plus figurer sur la carte virtuelle du jeu. Aux alentours du 6 août dernier, la ville d’Hiroshima a par exemple demandé à Niantic de retirer les points d’apparition des Pokémon, les arènes et les « Pokéstops » – points d’intérêt localisés sur la carte où les joueurs peuvent venir récupérer des bonus – afin que l’application ne perturbe pas les commémorations du 71ème anniversaire de l’attaque nucléaire sur la ville. D’autres lieux comme le Musée d’Auschwitz-Birkenau, le Musée de l’Holocauste à Washington, la prison des Khmers rouges au Cambodge ou encore l’ossuaire de Douaumont en France ont demandé – et obtenu – d’être ainsi « rayés de la carte ». Niantic a même fini par mettre en place un formulaire pour signaler des centres d’intérêts inappropriés et en demander le retrait.

Ces divers incidents soulèvent une intéressante question, qui a très bien été posée dans un article du Guardian paru le mois dernier : « A qui appartient l’espace virtuel autour d’un lieu physique ? ». Le journaliste démarre son papier en faisant remarquer qu’il est interdit d’aller accrocher un panneau sur le mur d’une maison appartenant à quelqu’un. Mais l’application Pokémon GO « épingle » par contre de son côté des lieux sur la carte du jeu, en les transformant en points d’apparition de créatures à attraper, en Pokéstops ou en arènes où combattre d’autres joueurs. Le jeu en réalité augmentée ouvre comme une « quatrième dimension », au sein de laquelle des lieux physiques sont inclus. La question que l’on peut dès lors se poser est de savoir s’il existe un titre de propriété – publique ou privée – valable dans cette quatrième dimension, qui permettrait de s’opposer à ce que le lieu apparaisse dans le jeu.

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Je ne suis pas d'accord sur la classification des moteurs de recherche : il y a l'opt-out qui se matérialise par le droit à l'oubli mais il y a aussi de l'opt-in : un fichiers « robots.txt »à la racine d'un site web permet de donner ses instructions à chaque moteur de recherche dont "n'indexe rien ici".

Le problème, c’est que par définition l’opt-out manifeste la défaite du droit de propriété. Pour qu’une propriété existe juridiquement en tant que telle, il faut en principe qu’elle se manifeste par le biais d’un droit exclusif, nécessitant l’autorisation préalable du titulaire du droit de propriété pour obtenir la possibilité d’effectuer l’usage envisagé du bien. Il en est ainsi qu’il s’agisse de propriété corporelle ou intellectuelle. Dans le cas de Pokémon GO, le fait que Niantic ait mis en place un formulaire nécessitant une action positive pour se retirer de la base de données constitue en réalité déjà une manière de dénier l’existence d’un droit de propriété sur « l’espace virtuel » qui lui serait opposable [...]

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Ce qui arrive avec Pokémon GO n’est à vrai dire pas complètement nouveau. Les environnements virtuels ont toujours posé des questions complexes en lien avec la propriété. On se souvient par exemple que la question s’était posée de savoir quel titre de propriété les joueurs de Second Life, un des premiers univers persistants massivement multijoueurs, pouvaient revendiquer sur les « terrains » qu’ils achetaient dans le jeu. Des juridictions nationales ont même fini par reconnaître que des objets virtuels, comme des items magiques dans un MMORPG, pouvaient être « volés » à l’image des objets physiques. Mais ici avec Pokémon GO, la question est d’ordre différent : il ne s’agit pas en effet de savoir un si droit de propriété peut exister sur un objet virtuel, n’ayant pas de contrepartie dans l’environnement physique. Il s’agit au contraire de savoir si le détenteur d’un droit de propriété sur un lieu physique peut s’appuyer sur ce droit pour s’opposer à l’apparition du lieu dans un espace virtuel.

L’article du Guardian évoque du coup un précédent juridique ancien, mais bien plus approprié, que l’on peut rapprocher de cette situation. Il s’agit d’une décision de la Cour suprême des Etats-Unis datée de 1946 relative à ce que l’on pourrait appeler la portée du droit de propriété dans la troisième dimension. Un éleveur de poulets se plaignait en effet que ses bêtes étaient troublées par le passage d’avions au-dessus de sa propriété, à cause de l’implantation d’un aéroport tout proche. Il avait pour cela attaqué l’Etat américain et demandait une compensation financière. Pour appuyer sa revendication, il arguait du fait que le droit de propriété qu’il possédait sur le sol de son terrain s’étendait à l’air situé au-dessus jusqu’au ciel et qu’il était fondé à demander sur cet base une sorte de « droit de passage » aux avions qui traversaient « son » espace.

Or dans cette affaire, la Cour suprême a choisi de renverser cette conception extensive de la propriété, en considérant que l’ancienne doctrine n’était plus adaptée aux temps modernes. Elle a considéré que le propriétaire d’un terrain pouvait revendiquer son droit jusqu’à une hauteur qu’il était capable d’exploiter, mais pas au-delà. Cette décision, à première vue assez étrange, est très importante d’un point de vue théorique, car elle atteste que le droit de propriété ne saurait être considéré comme une prérogative absolue et qu’il peut recevoir des limites. [...]

On a eu des cas similaires en France. Je me souviens d'avoir étudié une histoire où quelqu'un avait installés des piquets pointus démesurés (hyper hauts) afin de crever les ballons d'air (météo, je crois) utilisés par son voisin afin d'empêcher ceux-ci de passer dans son espace aérien. La justice française avait tranchée comme la justice US de cet exemple : il y a des limites, les ballons n'étaient pas susceptibles d'emmerder le voisin donc ce dernier n'avait pas à installer des piquets pointus.

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On peut par contre se demander si le maire, plutôt que d’utiliser son pouvoir de police administrative, n’aurait pas mieux fait de s’appuyer sur le droit de propriété publique dont bénéficie une entité comme une commune sur les lieux qui lui appartiennent. On touche là à une question de domanialité publique, potentiellement intéressante. C’est à ce titre par exemple que les cafés doivent demander une Autorisation d’Occupation Temporaire (AOT) lorsqu’ils veulent installer des terrasses qui empiètent sur la voie publique. La personne publique prend alors un arrêté pour délivrer une autorisation et impose le paiement d’une redevance en contrepartie de cet usage, qui « privatise » le domaine public. On pourrait se demander dans quelle mesure l’implantation de points d’apparition de Pokémons, de Pokéstops ou d’arènes ne constituent pas des formes « d’emprise » sur le domaine public, soumises au droit de propriété publique des collectivités locales.

Certes, ce n’est pas le lieu physique en tant que tel qui fait directement l’objet d’un usage, bien que la transformation d’un lieu public en point d’intérêt sur la carte du jeu est susceptible d’y attirer un grand nombre d’utilisateurs, tout a fait réels, qui arpenteront l’espace. Mais pour que le droit de propriété publique soit opposable directement à la société Niantic, il faudrait qu’existe quelque chose comme un « domaine public immatériel » qui prolongerait le domaine public physique. Ce genre de questions se sont déjà posées, notamment à propos de la numérisation d’ouvrages anciens appartenant aux collections des bibliothèques publiques. Les livres en eux-mêmes, lorsqu’ils sont « anciens, rares ou précieux » font partie du domaine public de la personne publique de tutelle de la bibliothèque où ils sont conservés. Mais on a pu se demander si le droit de propriété publique s’étendait aux copies numériques réalisées lors d’opération de numérisation. Jusqu’à présent, la réponse de la doctrine juridique semble plutôt rejeter une telle hypothèse et ne pas reconnaître l’existence d’un « domaine public immatériel ».

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Comme on peut le voir ci-dessous, pour indiquer l’emplacement d’un Pokéstop dans le jeu, l’application utilise des photographies de bâtiments ou de monuments situés dans les espaces publics.

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On peut en conclure qu’il n’existe pas de droit à l’image des biens, mais que l’usage que l’on fait d’une telle image ne doit pas causer de trouble anormal au propriétaire. Or avec Pokémon GO, des cas ont déjà été rapportés d’attroupements autour de bâtiments, voire même d’intrusions dans des propriétés privées par des joueurs à la recherche de bestioles à attraper. Un propriétaire subissant ce genre de désagréments pourrait donc sans doute faire valoir l’existence d’un « trouble anormal » pour demander à ce que son bien soit retiré de la carte du jeu.

On peut aussi noter qu’une certaine forme de droit à l’image des biens a été confortée en juin dernier lors du vote de la loi Création. Le texte a en effet instauré un régime d’autorisation préalable pour l’usage de l’image des immeubles des domaines nationaux (ce qui correspond à des monuments comme le château du Louvre, Chambord, le Louvre, etc.)

L’application Pokémon GO s’appuyant sur un modèle économique à base de micro-transactions, on peut considérer que l’utilisation qu’elle fait des images de bâtiments revêt un caractère commercial. Les gestionnaire des domaines nationaux pourraient donc opposer valablement à Niantic ce nouveau droit à l’image des biens.

Plus encore que la propriété publique ou le droit à l’image des biens, la propriété intellectuelle paraît susceptible de « traverser le miroir » et de garder une force opératoire dans l’espace virtuel d’un jeu comme Pokémon GO.

Il est déjà arrivé à de nombreuses reprises dans le passé qu’une marque de commerce utilisée pour désigner un bien physique soit revendiquée pour une apparition de l’objet dans un environnement virtuel. Second Life a par exemple soulevé ce genre de questions lorsque des objets virtuels reproduisant des marchandises physiques ont été vendus dans des boutiques apparaissant dans le jeu. Une marque de voitures comme Ferrari s’est déjà opposée avec succès à ce que ses modèles de véhicules figurent dans un jeu vidéo. Si le nom d’un lieu est protégé par une marque – ce qui est fréquent -, il est donc probable que le titulaire puisse empêcher qu’il ne soit repris sur la carte d’un jeu comme Pokémon GO.

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Le droit d’auteur constitue un autre droit de propriété intellectuelle qui pourra traverser assez facilement le miroir de la réalité virtuelle. On constate en effet dans l’application Pokémon GO que plusieurs centres d’intérêt correspondent soit à des sculptures ou à des bâtiments d’architecte assez récents pour être encore protégés par des droits d’auteur, soit à des oeuvres de street art. Or des photographies de ces objets apparaissent alors dans l’application pour les signaler aux joueurs, ce qui constituent des actes de reproduction en principe soumis au droit d’auteur.

On est ici en présence d’usages d’oeuvres protégées par le droit d’auteur situées de manière permanente dans des espaces publics, ce qui renvoit à la question bien connue de la liberté de panorama. [...] En France, [...] Les deux restrictions cumulatives posées par le texte (personnes physiques seulement et pas d’usage commercial) font qu’une société comme Niantic ne pourra pas bénéficier de cette exception et s’expose donc à des attaques pour violation de droit d’auteur pour chaque photo d’oeuvre protégée figurant dans son application.