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Dans un arrêt du 25 février 2025, le Conseil d'État refuse de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur l'article L 2141-2 du code de la santé publique. Celui-ci affirme clairement que "lorsqu'il s'agit d'un couple, font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons : (...) Le décès d'un des membres du couple". Aux yeux du Conseil d'État, ces dispositions, la QPC "n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux" et ne saurait donc être examinée par le Conseil constitutionnel.

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Certes, mais cela c'était en 2013. Depuis cette date, la loi bioéthique du 2 août 2021 a bouleversé cet équilibre en ouvrant l'AMP aux femmes, seules ou en couples. Dès lors, la question du principe d'égalité se trouve posée en des termes nouveaux, non seulement pour les couples homosexuels masculins, mais aussi pour les veuves désirant bénéficier d'une AMP avec les gamètes de leur époux défunt.

Le Conseil d'État persiste pourtant à affirmer que "la question n'est pas nouvelle", sans d'ailleurs donner la moindre explication de cette position. Il serait pourtant intéressant de les connaître les motifs de son refus de considérer cette évolution législative de 2021 comme un changement de circonstances de droit susceptible de rouvrir une nouvelle QPC sur ces dispositions.

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Le moyen reposant sur l'atteinte au principe d'égalité est écarté, au motif qu'il n'avait pas été soulevé devant le tribunal administratif. Il est exact que l'article 23- 5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 prévoit qu'en matière de QPC, un moyen ne peut être relevé d'office par le juge suprême de l'ordre administratif ou judiciaire auquel la question est transmise.

L'argument est imparable, et on doit regretter que les avocats qui accompagnent les requérants devant les juges du fond aient tendance à conseiller des QPC, sans réellement connaître le contentieux constitutionnel. Le manquement au principe d'égalité était en effet le moyen essentiel susceptible d'être développé, et il a été oublié en première instance.

Chacun a joué sa meilleure partition pour plomber le dossier : médiocrité de l'avocat ; arbitraire et défaut de motivation du Conseil d'État. 😑️

D'un autre côté : « Il estime en l'espèce que cette ingérence est proportionnée, dans la mesure où la requérante n'avait aucun lien avec l'Espagne. Sa demande d'exportation de ses embryons ou des gamètes de son mari avait donc comme unique objet de contourner la loi française. Mais a contrario, on pouvait déduire que si la requérante avait eu la chance de naître espagnole, ou son défunt mari, le juge aurait peut-être statué autrement. »

+ Procréation post mortem : L'intérêt supérieur de l'enfant contre la rigidité de la loi :

Dans deux arrêts du 14 octobre 2025, la cour d'appel de Paris se fonde sur l'intérêt supérieur de l'enfant pour définir les droits d'enfants nés d'une insémination post mortem. Dans les deux cas, les enfants français sont nés en Espagne, pays qui autorise une veuve à bénéficier d'une assistance médicale à la procréation (AMP), à partir d'une insémination avec les gamètes de leur conjoint défunt, ou encore à partir d'un réimplantation d'un embryon conçu avec les gamètes du couple. […] Le droit français ne peut empêcher l'AMP en tant que telle, dès lors qu'elle a été effectuée dans un pays dans lequel elle est parfaitement licite. C'est la raison pour laquelle les contentieux se concentrent sur les conséquences de cette AMP au regard de la filiation d'abord, de la succession ensuite.

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Ces deux décisions ont pour point commun d'offrir un instrument de contournement, certes modeste mais réel, d'une législation extrêmement sévère à l'égard des femmes souhaitant obtenir une AMP à partir des gamètes de leur époux décédé.

La conception post mortem a été formellement interdite dans la dernière loi bioéthique du 2 août 2021. Le législateur s'est en effet refusé à toute modification de l'article L 2141-2 du code de la santé publique qui affirme que "lorsqu'il s'agit d'un couple, font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons : (...) Le décès d'un des membres du couple".

Cette approche restrictive a été validée par la CEDH, dans un arrêt Baret et Caballero c. France du 14 septembre 2023. Il est vrai que la Cour européenne ne prend pas une position de principe hostile à l'AMP des veuves. Elle se borne à laisser aux États une très large autonomie, dans un domaine où il n'existe pas de consensus européen. […]

Cette formulation conduit toutefois à un contrôle de proportionnalité et la cour affirme qu'il lui "appartient d'apprécier concrètement si l'atteinte à la vie privée de l'enfant n'est pas excessive", notamment au regard de la convention européenne des droits de l'homme. La cour d'appel examine donc la situation concrète d'une petite fille de cinq ans, qui connaît son histoire, celle de son père, et qui est élevée dans son souvenir. Elle parvient à la conclusion que "la construction identitaire de (l'enfant), qui a commencé dès sa naissance, repose ainsi (...) sur deux branches paternelle et maternelle, l'existence de la première n'ayant jamais été contestée au sein de son entourage et étant au contraire fortement encouragée, de sorte que la nier et l'en exclure pourrait s'avérer psychologiquement préjudiciable".

La solution est comparable dans le contentieux successoral. La cour d'appel énonce de la même manière que l'exclusion de l'enfant de la succession affecte sa vie privée de manière disproportionnée "en lui signifiant une place différente au sein de la fratrie malgré une histoire commune entre les deux soeurs et un quotidien partagé, en la privant d'une pleine et entière reconnaissance des droits issus d'une filiation non contestée, et portant en germe une atteinte à l'équilibre familial dans ses dimensions symbolique, psychologique, affective et matérielle".

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